「会話や電話を相手に無断で録音することは問題ありませんか」。ときどき、こんな質問を受けます。何となく問題があるのではないかと思っておられる人が多いようです。ただ、最近のネットを見ますと、隠し録音（無断録音、秘密録音）は問題ないと書いている記事もあり、実際の紛争でも、隠し録音が証拠に出てきたりします。
日本では、隠し録音は、刑事訴訟で違法収集証拠の問題として議論があります。原則として違法であるという説と、原則としては違法でないとする説に分かれています。民事訴訟では、違法収集証拠の議論が低調で、実際にも証拠能力がないとして調べないという例がまずありません。しかし、私は、民事訴訟でも手続的正義は重要であって、違法収集証拠を無批判に採用するべきでないと思います。また、証拠能力の問題とは別に、隠し録音が違法か違法でないかの議論が必要であると思います。
少し古い裁判例ですが、隠し録音は違法だとする厳しい判決があります。大分地方裁判所昭和４６年１１月８日判決は、特別の事情が無い限り、相手の人格権を侵害するものであり、違法であり、原則として証拠能力は無いという判断をしました。その後、東京高等裁判所昭和５２年７月１５日判決も、無断録音は相手の人格権の侵害となり得ることは明らかであるとしました。ただ、証拠に使えるか否かについては、著しい反社会的な手段で収集されたものでなければ裁判の証拠になるとしました。この後半の部分がしばしば引用され、証拠として使えるという説の根拠になっていますが、私は、前半の、相手の人格権を侵害することがあり得るという部分がもっと認識される必要があると思います。また、最高裁判所平成１２年７月１２日判決は、刑事事件についてですが、詐欺の被害にあったと思っている人が相手の説明に不信感を抱いて録音をしたときは違法といえないと判断しました。ただ、これも、隠し録音をすることについて相当の理由があると考えられるケースですので、無条件に問題がないとしたものではないと思います。
隠し録音・無断録音についての法律的な議論は、我が国では必ずしも十分ではありません。ドイツでは判例は原則として違法だとしていると聞きます。原則として問題ないというのではなく、原則としては問題があるという考え方が大事ではないかと思います。
たしかに、脅迫、詐欺、パワハラなどがされたときに録音し、それを証拠にすることは許されると思います。しかし、そのような特段の必要性がないときはどうでしょうか。私は、特段の理由がないときは、隠し録音はやはり原則として相手の人格権を侵害するものだと捉えるべきだと思います。
最近、企業のお客様センターに電話をしますと、「録音をさせていただきます」とのアナウンスが流れますが、あれは、マナーという面での配慮だけでなく、やはり断っておかないと違法であると解される余地があるからだと考えてよいと思います。
この問題は、相手の人格権あるいは法律だけの問題ではない面があります。会社で無断録音が横行し、そのため職場での会話がなくなったという例がテレビの番組で報告されていました。
隠し録音、無断録音については、もっと議論して、ルールを確立する必要があるように思います。（弁護士 松森 彬）
（追記）この記事を書いたあとに、下記の論文が「当事者間の信義則及び公平な裁判を実現するために、民事訴訟でも違法収集証拠の証拠能力を制限すべきである」という考え方を述べていることを知りました。法律家向けの専門的な文献ですが、ご紹介します。杉山悦子「民事訴訟における違法収集証拠の取扱いについて」（伊藤眞先生古稀祝賀論文集「民事手続の現代的使命」311頁以下、有斐閣、2015年刊）。（2016年8月4日加筆）。
(追記）非公開の会議（大学のハラスメントを調査する学内の委員会）の審議を無断で録音したものが裁判の証拠に提出され、その扱いが問題になった裁判がありました。横浜地裁平成２７年１２月１５日判決とその控訴審の東京高裁平成２８年５月１９日判決は、この無断録音は証拠として認めないという判断を示しました。この判決は２つの点で意味があります。①１つは、判決が「諸般の事情を総合考慮して、その証拠を採用することが訴訟上の信義則に反するといえる場合は、証拠能力が否定される」とした点です。民事裁判でも違法収集証拠は証拠として認められないことをはっきりと示した判決として意味があると思います。②この事案は、公開が禁止され、委員は守秘義務を負うとされていて、録音をしない運用がされていた会議の審議内容を無断で録音したものです。そこで、判決は、無断で録音したことの違法性が高いと指摘しました。さらに、録音の内容に証拠価値が乏しいことも理由にして、証拠として採用しないとしました。この判決は単に録音が相手に無断であったことだけを理由に証拠から排除したものではありませんが、無断録音は、その方法や、侵害される相手方の権利や、証拠としての価値などを総合的に判断して、場合によっては証拠にならないことを示したものとして大きな意味があると思います。どのような場合の無断録音が排除されるかは、今後の判例の集積を待つことになると思います。なお、この判決は裁判の証拠として使えるかという問題についての判断です。無断録音自体が相手方の人格権を侵害するものであるという点は、証拠になるかどうかとは別の問題として、社会で確認される必要があると思います。（2017年10月10日加筆）。